【摘　要】作品是否具有独创性，直接决定其是否受到著作权法的保护。独创性作为作品的实质性要件，法律却没有给出明确的界定。无论国外还是国内，更多的是通过司法判例或理论探讨，不断变换着人们对它的认识和理解。本文试图通过阐述独创性的基本涵义，探究域外人们对独创性的认识，以期在借鉴他国成熟经验的基础上，结合我国的国情，确立我国应有的独创性标准和模式。
     【关键词】独创性；版权体系；作者权体系；标准；临摹

      独创性，是著作权法对一部作品的实质性要求。如果没有独创性，无论在作品产生的过程中倾注了多少汗水，都是无法获得著作权法的保护的。对此决定性的条件，法律本应给予明确的界定，以便人们对著作权法的保护范围有明确的认识，防止人们因不知而踏入法律禁区。但是，由于语言本身的模糊性、人的认识能力的局限性、差异性和其他因素的影响等，独创性的概念的内涵和外延目前均处于模糊的状态，司法实务中，法官对独创性的认识也不统一。各国的立法和司法实践也各不相同，差别较大。
      一、独创性的含义探析
      独创性，绝不等同于创造性。否则，我们完全可以用自己更为熟悉的“创造性”一词来表达著作权法对作品的实质性要求。事实上，正是这个“独”字道出了该词的真谛。“就是说，一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式（又称手法）推演而来。”独，即作品非单纯地复制或抄袭的结果，而是作者独立设计、独立选择和独立编排的成果。独立创作，并不是绝对的，因为期待绝对的独立而毫无借鉴本身就是荒谬的。历经数千年的发展，人类的文化绵延不断，作者在创作的过程中，必然会对其接触到的已有知识进行借鉴，这是文化传承的需要，也是一种历史的必然。作者在创作过程中借鉴他人作品的某些成分是被允许的，只要作者对他人作品的借鉴并未构成自己作品的主要部分，则作品的创作独立性就不会遭到破坏和否定。可是，独立性不足以成为作品获得著作权法保护的充分的实质性条件，作者必须在此基础上添加不同程度的“创”，即作品还必须体现作者的创造性（对于在著作权领域，何为创造性以及作品的创造性的程度等，各国立法规定或司法实践差别较大。）方可获得著作权法的保护。
      应该明确的是，作品的独创性并不是指作品反映的思想必须是作者独立创作出来的，因为思想观念本身不受著作权法保护，对思想观念的表达才是著作权法的保护对象。著作权法只要求作品的表达方式是独特的，包括用语的选择、情节的安排和主要人物的设计等等，即使是古老而陈旧的思想观念，只要作者以一种新颖的表达方式展现出来，就满足了独创性的要求。即，思想未必独，只要表达新。
      独立完成且具有创造性的表达并非都能获得著作权法的保护，作者在创作的过程中必须有选择、取舍和编排的余地，即作者最后形成的表达不是独一无二的，别人如果愿意的话，可以用其他的表达将相同的思想主题展现出来。反之，如果作者独立完成的表达是程式性的或是无可选择的，则这种表达会因不能满足著作权法对独创性的要求而不能获得著作权法的保护。
      作品的独创性，与作品的学术价值或艺术价值均无关，也与作品是否受到读者的欢迎无关。法律上和艺术上对于一部作品的评价角度和标准有很大的差别。在学术领域或艺术领域，一部作品的思想性越高，选取的角度越独特，表达技巧和手法越高超，其学术价值也自然越高，当然能获得著作权法的保护。但是如果一部作品使用的语言一般，传达的思想毫无新意，学术价值或者艺术价值平平或者毫无价值可言，但是只要其表达是作者独立选择和编排的结果，同样可以获得著作权法的保护。在著作权法面前，学术或艺术价值的优劣与是否能获得保护无关。即，不问价值大小，只管表达独否。
      在美国，独创性又称为原创性，在英文中与“ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ”相对应，“是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”在英国，早期的版权法并没有关于独创性的规定，英国法院一直以“额头汗水”原则来判断作品是否享有版权。１９１１年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所继承。相较于英美法系国家，以法德为代表的大陆法系国家对作品独创性的要求要高很多。大陆法系国家重视作品与作者人格的联系，认为作品是作者人格的延伸，应当体现作者的某种个性。历史上，法国著作权法曾经认为，独创性指作品必须是作者个性的体现。与英美法系相比，这种要求着眼于于作品和作者的人格联系，并非作品创作本身。同时，这种表达和体现必须达到一定的创造高度，并且这种创造性在司法实践中被认为是非常严苛的，并非一般智力活动所能满足的。
      我国《著作权法》没有任何关于独创性的相关规定， ２００２年实施的《著作权法实施条例》第２条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。至此，我国的著作权立法中出现了独创性一词。但是，法律法规并没有在此基础上对独创性做出进一步的界定。因此，我们无法从现行法律法规中发现独创性的涵义或判断独创性的标准。多年来司法实务中在判断某一表达是否满足独创性的要求时，更多的是借助于理论界对此达成的认识和研究成果，这种立法的不明确，导致了法官在认定当事人争议的作品是否具备独创性时任意性程度较高，不利于保持司法的统一和权威性。
      值得注意的是，著作权法上的独创性与专利法中的创造性不同。无论是作品还是发明或实用新型，都必须要有不同程度的创造性，当然创造性的要求却是截然不同的。独创性与创造性的区别主要有：第一，著作权法只要求作者在创作过程中要进行独立的设计、选择、取舍和编排等，在此基础上，即使最后的成果与他人在先的作品雷同，也不会丧失独创性，依然可以获得著作权法的保护。而专利法则要求某项技术要想获得专利授权，与现有技术相比，必须是独一无二的。如果已经存在相同的技术（无论是否为专利技术），则即使该项技术是发明人独立完成的，也会因不具备专利法所要求的新颖性而无法获得专利法的保护。第二，独创性中的创造性的要求是很低，在判断作品是否具有独创性时，人们往往更注重的是其原创性，即只要某部作品是作者独立完成的，再加上少量的创造性即可满足独创性的要求。而专利法上的发明的创造性则必须是突出的实质性特点和显著的进步，实用新型的创造性则必须是实质性特点和进步，这种创造性的要求显然要比著作权法上独创性要求更高。
      二、对作品独创性标准的比较研究
     （一）版权体系中的独创性
      独创性一词，在英语中表述为“ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ”。在版权体系中，作品仅仅被看作是一种能给著作权人带来一定的经济利益财产。立法者希望通过法律法规确立作者对自己作品进行支配和处分的权利。通过这种方法来激励作者不断进行创作和文化生产，促进经济的繁荣。基于上述认识，版权法体系中不存在基于作品产生的作者人格权。受这种思想的影响，版权体系非常重视对作品来源的判断，适应这种需求，版权体系国家采用了“ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ”作为作品的实质性条件。
      事实上，版权体系国家最初是没有关于独创性规定的。在英国，法院一直以“额头汗水”原则来判断作品是否享有著作权。在１９００年“Ｗａｌｔｅｒｖ．Ｌａｎｅ”一案中，英国法院首次在判决中提出独创性概念。英国１９１１年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所继承。经过发展，英国法最终将作品的独创性界定为两个判断原则，即作品并非对他人作品的抄袭；必须投入了个人的技巧、劳动或判断。在１９７６年美国修订版权法之前，其成文法中从来没有定义过独创性概念，也没有规定版权作品必须要求独创，直到１９７６年美国修订版权法后才在该法第１０２条中明确了版权作品必须要求有独创性。在美国的版权判例中，第一个对独创性作出明确规定的是Ｂｌｅｉｓｔｅｉｎ案。在该案判决中联邦最高法院指出，“版权保护不能仅限于优秀的艺术作品，试图评估原始创作的艺术价值不仅超出了版权法范围也超出了法官的能力。法院明确指出，只要作品符合法定的可版权作品的种类，并且由权利主张者创作完成，其可版权性（Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔａｂｉｌｉｔｙ）就不存在任何障碍，也就是说如果一件作品是由作者独立完成的，它就具有独创性。从Ｂｌｅｉｓｔｅｉｎ案开始，“独立完成”就成为美国通过判例法确定的判断作品独创性的标准。”在１９９１年的Ｆｅｉｓｔ案中美国联邦最高法院首次认为独创性应包括最低限度的创造性，推翻了以前的“额头汗水”原则，成为美国独创性理论发展史上的重要转折点。至此，版权体系对独创性的认识至少包括了两层含义即独立完成和最低限度的创造性。
      综上，版权体系对独创性的要求比较低，尤其是在其最初的立法和司法实践中，作品的独创性往往更多地被用来作为解决作品来源和确定作品归属的标准，因此创作程度的的高低反而不是最重要的。可以说，版权体系中的独创性的涵义更多的是通过判例发展起来的，是法官在个案中根据自己的理解以及社会的发展状况等，对独创性在不同的时代给予了不同的阐述，不断引导独创性理论的丰富和发展。
      （二）作者权体系的独创性
      作者权体系受天赋人权等思想和康德等哲学思想的影响颇深。他们认为，作品是作者思想情感的体现和表达，著作权是作者生来就有的权利，立法只是对此予以确定而已。作者权体系不仅保护作者的经济权利而且保护作者基于作品产生的精神权利，并且对后者更为关注和重视。这种认识同样体现在关于独创性的理论和司法实践中。
      在法国，独创性最早被最高法院解释为表现在作品上的反映作者个性的标记，即独创性产生于作者在创作过程中有创造性的选择。在具有里程碑性质的Ｐａｃｈｏｔ案判决中，法官将独创性定义为“智力投入”，并且提出了如果这种投入是自动的或强制逻辑性的，那么将不会受到保护。Ｐ ａ ｃ ｈ ｏ ｔ案的标准曾经在汇编作品案中被适用，如Ｃｏｐｒｏｓａ案，但是总体上看，法国法院更多适用的还是传统的标准。德国教授乌尔里希·勒文海姆认为，独创性应包括以下特征：第一，必须有产生作品的创造性劳动；第二，作品应体现创作者的智力，思想或感情内容必须通过作品传达出来；第三，作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印；第四，作品应具有一定的创作高度，它是著作权法保护的下限。通过该教授的论述，我们可以看到，德国等作者权体系国家不但要求作品必须具有较高的创作高度而且还必须反映作者的思想情感等个性。基于此种观念，一些事实作品等独创性相当低的作品很难获得保护。
      三、我国作品独创性标准的构建
      独创性的标准不同于独创性的内涵。后者是原则性和理论性很强的问题，而前者涉及的是具体的实际操作的问题。研究独创性，其标准是不容忽视的重要内容，因为这直接关系到我们司法实务中对独创性的理解和认识。模糊不清的判定标准会导致司法的不统一，不利于维护司法公正。
      在具体判断作品独创性的标准上，有两种关于作品独创性的标准始终在著作权法制上分庭抗礼，互较短长。这两种独创性判断标准是主观主义标准和客观主义标准，前者又称浪漫主义标准、目的主义标准，后者又称形式主义标准、结果主义标准。持主观主义标准的人认为只要作品是独立完成的，该作品就具有独创性。主观主义标准中的主观不是指主观任意性，也不是指在独创性判断上的随意性。纯粹的主观思想任何时候都不可能受法律调整。这是主观主义标准中之“主观”与我们日常所说的“主观世界不受法律调整”之“主观”的重大区别。主观主义标准强调作品受著作权法保护的前提是作者“独立创作”，有其合理性。但如果完全贯彻主观主义标准，则著作权法的保护范围会不当扩大。而客观主义标准将作品独创性的判断着眼于作品本身，而不考虑创作主体和创作过程。在作品独创性的判断上，客观主义者试图建立一种仅仅是形式上的判断标准，其目标往往着眼于对客体进行没有偏见、冷静的探寻，而对该客体的产生过程不感兴趣。比较分析发现，无论是主观主义标准还是客观主义标准，都有其不合理的一面，完全坚持任何一种对独创性的判断都是不利的。真正的独创性标准应在主观主义标准和客观主义标准之间予以折中，既要注意对比作品本身，也要考察作品的创作过程。
      我国理论界对于何为独创性虽然没有完全统一的认识，但是有两点在学界应该是没有疑义的，即独创性应至少包括独立完成和必要的创造性两层涵义。一直以来我国司法实践也基本遵循了这种理解。“在司法实践中，首次运用独创性来判断是否为受著作权保护的作品的案件是广西广播电视报社诉广西煤炭工人报社侵犯其刊登的电视节目预告表案。该案的终审法院认为：争议的电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，因而不宜适用著作权法的保护。然而，法院并未对独创性的内涵做出明确的解释。”从此，“独创性”在我国的司法实践中发挥了重要的作用。但是关于在实务中如何判定一部作品是否具备独创性，司法实践仍不统一。对此，域外著作权实践或许会对我们有所启发。
      美国在ｆｅｉｓｔ一案中所确立的“三段论侵权认定法”对我们而言很有借鉴意义，即“抽象＋过滤＋对比”法。具体来说：在判断一部作品是否具有独创性时，可以分三步走：
      第一步，抽出思想。即把作品中表达的“思想”本身删除。因为纯粹的思想不属于著作权法的保护对象，著作权法只关注表达。
      第二步，过滤公有表达。即把作品中虽然相同但都属于公有领域中的内容予以删除。公有领域的知识是属于公众的，无论是思想还是表达，均可以被人们自由使用。
      第三步，对作品的实质部分进行对比。抽掉纯粹的思想和过滤掉公有领域的知识后，接下来就要对比原作品和被控侵权作品的实质部分。即使被控作品与原作品的实质部分中有相同的部分也不能必然得出被控作品没有独创性的结论，只有实质部分中存在相当比例的内容相同时，才能初步认定被控作品不具有独创性。之所以称之为初步认定，是因为有必要判断被控作品的作者对原告作品是否有接触的可能性，如果没有，则即使实质部分完全一样，被控作品也不会丧失独创性，因为著作权法不要求一部作品是首创的，只要是独创的就可以了。
      四、临摹作品是否具有独创性
      关于临摹到底是一种复制行为还是创作行为，一直以来争论不休，至今未止。有的学者认为“临摹者有技艺高低之分，临摹品的艺术水平也会有巧拙之别，但他们都是复制，而非创作行为。”有的认为临摹是一种创作行为，因为在临摹过程中，临摹者作为一个主体掺入了自身的某些情感，且由于技艺的高低，临摹者很难做出与原作一模一样的作品，最多只是相似而已。我国２００１年著作权法修改之前第１０条第５款规定：复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。修改之后，临摹在立法中不见了踪影，这一作法引起了人们对这一问题的更大关注和争论。
      考察临摹的原义尤其是在美学上的涵义，无疑对我们认识其性质至关重要。古人云“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。”《汉语大词典》中临摹一词的涵义为：“照着书画原样摹写”。《中文大辞典》界定临摹为：“俗谓照古帖学书曰临摹”。《中国大百科全书·美术卷》中临摹的解释为：“临摹（Ｃｏｐｙ），按照原作仿制书法和绘画作品。……广义的临摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等。临摹的目的有：１．学习技法，侧重于临摹的过程；２．为保存、修复、展览、出售而制作复制品，侧重于临摹的结果。因此临摹品是有商品的性质。它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题……”。临摹是书画学习过程中的一种重要手段。许多书画大家在其一生的书画生命中都有过临摹的经历。从上述语言学和美术学上对临摹的涵义认识可知，临摹本质上是一种复制行为，临摹者试图通过这种行为再现原作品的技法和设计安排，在此过程中自身的技艺有所提高。临摹者的水平越高，其临摹的结果就越接近于原作，因此与原作相比就越不可能有独创性，不能获得著作权法的保护。相反，临摹者的技艺越拙劣，其结果与原作相去甚远，反而可能会具有独创性，例如，本意为临摹一只虾，结果却成为了一条鱼，如此一来，临摹的结果具有独创性无疑。但是，事实上，这种情况下，结果已不再是临摹该有的结果，而是一种创作的结果，其最初的临摹本意并未实现。有人以（无论临摹者的技艺多高超，即使是作者本人）临摹品不能与原作保持一模一样为由否定临摹的复制本质，是不妥当的，因为世界上本没有完全一样的东西，我们不会因为机器复制产生的结果差于原件而否定其复制品属性，那我们有什么理由因临摹品与原作有些微的差异而否定临摹的复制性呢？
      五、结语
      独创性是个非常抽象的概念，从其产生之初便不是一个非黑即白的问题。多少年来，人们对它的认识也是随着社会的发展而不断变化的，我国也不例外。但是承认独创性的抽象性和模糊性，并不是说这是一个不可把握的标准，历史和现实告诉我们，确立一部作品是否有独创性，是有章可循的。我国的著作权制度引自国外，至今仍不成熟。对于独创性等理论问题，应该在立足国情的基础上，吸收和借鉴国外成熟的立法例和司法实践，正确判定某种表达是否具有独创性。

【参考文献】

       ［１］ 刘春田，《知识产权法》，中国人民大学出版社，２００７年版第６３页。
       ［２］ 李琛，《知识产权法关键词》，法律出版社，２００６年版第２６页。
       ［３］ 李明德，《美国知识产权法》，北京法律出版社，２００３年版．第７８页．
       ［４］ 金渝林，《论作品的独创性》，载《法学研究》，１９９５年第４期第５６页。
       ［５］ 姜颖，《作品独创性判定标准的比较研究》。载《知识产权》，２００４年第４期第９页。
       ［６］ 乌尔里希·勒文海姆，《作品的概念》，载《著作权》１９９１年第３期。转引自：吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠，《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社，１９９８年版第４１页。
       ［７］杨述兴，《作品独创性判断之主观主义标准》
       ［８］ 史勤艳，载《私法论坛》，２００５年第６期，第７６页。
       ［９］ 刘春田，《知识产权法》，中国人民大学出版社，２００７年版第６３页。
       ［１０］（宋朝）黄伯思，《东观余论·论临摹二法》。

【作者简介】张海弟，山东潍坊人，女，中国人民大学２００８级知识产权法学硕士。