【摘　要】我国现行征地制度形成于计划经济时代，尽管在经济体质改革过程中作了适当的修改，但没有从根本上改变制度本身的缺陷。本文试透析我国城市土地征用的现状，分析城市土地征用实际操作中的问题；而后针对这些问题，认为建设用地使用权流转应严格区分公益性用地和经营性用地两类：公益性用地继续实行现行的征地补偿制，由政府直接向用益物权人征地；经营性用地实行市场购买制，由土地使用者直接向权利人购买。
     【关键词】建设用地使用权；流转；政府职能；公共利益

      个人在社会上寻求安全保护，一个是人生安全，一个是财产安全，两者缺一不可。动摇这两个安全，就会动摇社会的根源，就会造成不稳定。 财产权的存在是人们维持自然本性之权利，是发展身心，最求个人幸福安康的一大基础，是民主法治国家保障人权的逻辑使然。作为公民财产权的重要内容，土地权利对于人们生活的重要性是不言而喻的。特别是在中国这样一个与土地有着不解之缘的国度，人民对于土地权利的重视，可以超过了任何其他财产权利。
      一、城市土地征用制度规范及其存在问题
      我国宪法第１０条第１款规定，城市土地的土地属于国家所有。公民仅能就城市土地享有使用权而不能取得所有权。新通过的《物权法》明确规定了存在土地之上的使用权－－－建设用地使用权。同时，宪法第１０条第３款也规定了国家为了公共利益可以对土地进行征用征收，依据此宪法规定，我国相继出台了《城市法务拆迁管理条例》《房地产管理法》《土地管理法》等法律法规，对城市房屋拆迁征用作了必要的规定。虽然目前的管理体系虽然较之于以前有很大进步，但还是有较浓重的计划经济时代的气息，存在一些问题。
      （一）、扩大公共利益的范畴，滥用行政征地权。
      国家对城市房屋拆迁，土地征用的前提是“国家公共利益需要”。然而，由于公共利益概念比较抽象，我国行政机关的工作水平和透明度又不能达到令人满意的程度，实际操作中滥用行政征地权的现象十分严重。
      通观世界主要国家，根据征用的“公共利益”不同，大致可分为 ３ 类。第一类国家在与土地征用有关的法律中仅规定“只有出于公共利益方可发动土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定，不过这类国家对私人财产有充分的保护措施。第二类国家，在与土地征用有关的法律中详尽地用列举法列出了在哪些“公共利益”的情况下方能发动征用。第三类国家，主要是一些经济转轨国家，则规定的相当含糊，政府的任意行政权很大，私人财产权受到保护的程度最低，我国也属于第三类国家。
      近几十年里，全国的房地产开发浪潮中，许多商品房和商业设施的建设也打上了公共利益的旗号，一方面严重破坏了城市土地原使用权的利益，另一方面破坏了人民政府在群众心目中的形象，造成了许多社会问题，影响了当地的稳定发展。
      （二）、征地补偿金额少，与市场行情不符
      在法国大革命的“人权宣言”第 １７条规定“财产权为不可侵犯的神圣权利，人民财产要根据法律认定，方可为公共需要而用，并预先给予公平补偿，不得剥夺”，根据这条法律，私人财产并非不可剥夺，而必须经法律认定系属公共需要，且先给予公平补偿。此规定，创立了现代土地征用公平赔偿的立法基础。［５］通观现行征地制度，土地征用赔偿已是世界主要国家土地征用制度的一个基本要件。凡是规定了土地征用制度的国家均规定了这个制度。
      而我国实际操作中，一类是国家依法按公共利益之需要征地，但大多数案例的补偿标准都没有达到被征地主体的合理要求。造成土地使用权低价流转向了政府手中，实为一种强行的贱卖，群众对此颇有微词，某些地方甚至演变成静坐示威，武装械斗等事件。另一类是国家滥用征地权，为商业用地需求而低价征用城市土地，转而以高价将建设用地使用权出让给开发商。这类做法的严重侵害了原权利人的利益，也是开发商获得建设用地使用权的成本增加，加大了城市房价上涨的压力。   
     二、从改变土地使用权流转模式的方向的思考
     文化的继承性是一个不争的事实，任何一种文化，都不是突如其来的，而是在先进文化的基础上演化而来的。法学研究的发展也逃脱不过这个法则。征地制度的改革亦是如此，面对征地制度的诸多弊端，法学研究者们提出了诸多理论和解决方案，从应然的价值层面和实然的事实层面给予征地制度的完善以传承提高。
      回望前辈，展望未来，笔者较为支持的观点是，土地征用应严格区分为公益性用地和经营性用地两类：公益性用地继续实行现行的征地补偿制，由政府直接向建设用地使用权人征地；私人经营性用地实行市场购买制，由土地使用者直接向建设用地使用权人购买，政府只管审批、监管、收税和登记。
      （一）、建设用地使用权——可为私人交易流转的用益物权。《物权法》第１４３条规定，通过出让方式取得的建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让，互换，出资，赠与或者抵押。“因建设用地使用权为物权之一种，具有流通性，故自然可以作为买卖的标的”［７］ 依我国法律规定，国家实行土地公有制度。在此制度基础上，国家将城市土地使用权以出让或者划拨方式转让给私人或团体。土地出让是通过订立有偿的土地使用权合同，将国家所有的土地在一定年限内设定给土地使用人实用的行为。土地使用权的出让是一笔交易，土地使用权出让合同是一种民事合同。建设用地使用权了通过合理手断取得土地使用权，可以使该权利进入市场交易领域。
      （二）、经营性土地使用权自由流转交易——国家尊重私法自治。依自然法学派的广为接受的社会契约理论，一般认为，人类进入政治社会前存在一个自然状态，那里没有明文规定和广为接受的制度规范来解决人们之间的纠纷。同态复仇，弱肉强食等原始野蛮的生活方式使生命和财产处于不稳定的状态，文明停滞不前。为了确定相互间规范的制度规则和法律，保护人们的生命和财产安全，人们通过约定的形式组织成了国家，通过让渡自身一部分权利的方法汇聚成强大的公权利以维护整个社会稳定。  可见，国家的权利来源于个人权利，是保护公民这个任务的存在决定了国家权利的来源。国家行使人民授予的权利，负担人民赋予的的职责。超出这个范围，国家就没存在的意义了。  
      我国现行土地管理法及其实施细则在土地征收问题上缺乏对私法自治保护的理念，贯彻的还是权力本位，国家至上的原则。在中国这样一个封建思想影响极其深远的国家，传统的法律文化一个重要特征是不关注人的自由和天性。新中国建立后，我国又长期受到前苏联法治模式的影响，不注意保护私人的交易自由，也摒弃了自由交易流转的市场的作用，从而导致公权利极大的扩张到了很多领域，阻碍了自由交易的发展。笔者以为，土地征用制度改革，关键是公权利必须退出私法活动领域，让使用权人享有正真的财产权利。因为在经济生活中，国家并无进行广泛干预的职权，只有为了维护公正的竞争秩序才进行干预。如我国著名民法学学者梁慧星所言“”民事生活经济生活领域，由当事人自己协商解决他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干涉“
      在我国实际社会生活中，为商业建设进行建设用地使用权流转是时，国家不应该直接介入其中，不能滥用征地权。在这种情况下，开发商和土地使用权人享有相同的法律地位。开发商为了商业目的想要取得土地使用权，必须遵循市场交易的原则，与土地的现实权利人协商进行交易，并对相互间的权利义务关系达成协议。这样，政府推出了平等主体间的权利交易，政府作为一个公权力机关在开发商和土地实际权利者之间是一个局外人，一个扮演裁判角色的人，对土地使用权这一权利的交易进行监督和规范。政府可以通过征收增值税，等级注册等方式对使用权流转作适当监督指导，保证建设用地使用权交易市场有序发展。
     （三）、公益用途土地国家征用——纳入公法领域调整的权利转移
      财产权是公民基本权利的重要内容，与生命权，自由权构成公民基本权利的三大基石。一般认为，现代法治文明之财产权这个概念滥觞于罗马法时代，经过了被誉为漫长黑夜的中世界后，为启蒙思想家所重新提倡并将其理论发扬广大。但是，从自由资本主义到国家干预主义，财产权之概念理解与挖掘经历了深化拓展的过程。从绝对的保护不容公权力任何干预转变到对财产相对保护允许国家在特定限度能进行干预，财产权概念理解的这个转变为近代国家以公益需求干预市民社会提供了合理的法理依据。
      自由资本主义时期的人民赋予了财产权至高的地位和许多神圣的光环，对财产权的保护是绝对而彻底的。有如著名思想家卢梭所说的那样，人们认为“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由更重要”自然法思想的财产权保护无疑适应了反对封建主义的需求，但随着社会的进步和生产的发展，绝对的私权保护产生了许多社会问题。贫富悬殊，私权滥用等问题造成社会不稳定，一定等阻碍了文明的发展。在此现实基础上。人们开始强调财产权的不仅仅是权利，还有它的伴随义务：维护社会公益，发挥财产应有价值。“私有财产绝对不是一个绝对的权利，一个无义务的财产权，将毫无前途可言”此后，人们的逐渐认识到，任何财产权利都不具备超国家超社会性，把财产权视为基本人权并不必然导致其不受限制。这样以来，神圣的光环消退了，各国宪法也赋予了政府基于公共利益需求而对财产权进行必要限制的权利。  这样以来，法理上财产权的相对保护为国家为公共利益需求征用土地提供了合理依据。宪法等其他相关法律的规定则为公家土地征用提过了规范法层面的依据。政府为了维护国家机构的正常运转，须以一定的财产为基础，公益性建筑需要建设用地使用权。由于公益事业的特殊性，紧迫性，广泛性，民法上的自由交易方式可能无法满足国家取得土地使用权的需要。于是，在城市建设用地使用权的流转中，以强制手段取得权利的征用，是一种需要的补充形式。
      针对为公益目的而进行的征用，是一种改革后的征用模式，虽然在大体上与先前模式无大改变。但是，国家要在征地程序，征地补偿上应多下功夫。土地征用本质是利益再分配，国家通过公权力强行将权利人和他的建设用地使用权剥离，必须有充分理由证明公共利益高于一个利益的宪法价值，并给予被征地人公平的补偿。，
     三、结语
     土地征用制度建设是一个庞大的体系化工程，改革我国当今土地征用制度，保障人民财产权是每个关注国计民生之学者的共同愿望。该项制度的完善，不仅仅在于处理好公民财产权保护问题，更是处理好了中国几亿人的安生立命的问题。在我国这样一个人多地少的国度，土地制度与众多人的命运休戚相关，牵动着千千万万人那敏感的神经。制度的建设从来就不是一簇而就的，法治文明的建设也需要我们一代一代人不懈努力与追求。面对我国土地征用制度在立法和实践中取得的成就和存在的问题，任何偏激态度都是不可取的，我们现在应该做的是以法律人应有之审慎目光客观看待法制现实，不断学习研究，以期为国家法治建设添砖加瓦。

【参考文献】

       ［１］王正立．《国外土地制度比较研究》 ，  国土资源部政策法规司，２００６年
       ［２］陈兴良，《刑法的启蒙》，法律出版社，２００３年，题记部分
       ［３］崔兆霞，厉霞，赵中华，余继霞．《论土地制度的改革方向》，山东省农业管理干部学院学报，２００６年
       ［４］转引自赵万一《论我国物权立法中的平等保护原则》，上海大学法学院，２００７年５月
       ［５］转引自高景芳：《行政补偿思想溯源— 以财产权利观的历史变迁为视角》，

【作者简介】徐承志（１９８８—），男，浙江衢州人，浙江工业大学法学院法学系０６级本科生。