【摘　要】在数字化和互联网络的环境中，技术措施作为私力救济的有效保护方式日益得到版权人的重视，但只有“有效”的技术措施才能够得到法律的保护，在我国，技术措施的有效性没在法律中给予明确的规定，赋予我们一定的思考空间。
     【关键词】技术措施；版权

      一、技术措施的含义及分析
      （一）定义
      我国２００６年通过的《信息网络传播权保护条例》对技术措施解释为：“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”
      （二）分析
      １、范围限定
      但从《信息网络传播权保护条例》上看，无论权利人采用哪一种技术措施，都将有助于阻止他人未经许可在网络空间擅自传播作品。信息网络传播权所体现的是著作权人与作品传播者之间的权利义务关系，至于作品如何取得，则不在此范围之内。控制网络传播技术措施的基本功能恰恰在于阻止他人擅自传播作品，这使得法律对此种技术措施的保护，实际上是依附于信息网络传播权而存在的，其目的同样在于调整著作权人与作品传播者之间的关系。既如此，保护的范围受限于针对信息网络传播权所做出的合理使用的规定。
      然而，从法律保护意义的角度出发，我们却并不能就控制访问技术措施的合理规避也当然形成如此结论。同样，传播的途径多种多样，而网络传播仅作为传播途径中的一种传播方式，仅限于网络传播权的范围是否能有效的保护到著作权人的相关权利，答案是毋庸置疑的。
      ２、权利限定
      就信息网络传播权的实质而言，法律的意图在于控制他人对作品的任意传播，维护著作权人在网络环境中的专有传播地位。该条例中的技术措施是针对信息网络传播权规定的，那么对于除此以外的其他权利的技术保护措施是否也接受同样的保护，我国法律没有明确规定。
      现阶段，我国已经加入了《世界知识产权组织版权条约》（ＷＣＴ）以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（ＷＰＰＴ），其中ＷＣＴ第１１条明确规定，“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律救济方式，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”这意味着ＷＣＴ要求成员国保护的权利不仅仅是条约本身的权利，还涉及伯尔尼公约中的权利。通过扩张解释，除我国法律明确规定的信息网络传播权外，所受保护的权利的范围应适用到我国所参加的ＷＣＴ及ＷＰＰＴ所规定的相关权利上。
      二、对技术措施“有效性”的合理分析
      技术措施的“有效性”是以控制作品为其功能的，这就要求受控制的作品本身有效为前提。在版权作品有效的前提下，才能要求技术措施自身的有效性，即应当具备起码的反规避技术的功能。
      （一）技术措施控制版权作品的有效性：技术措施与版权作品的结合,技术措施不是单独而存在的，其目的决定判断技术措施是否“有效”要与版权作品结合起来。
      １、以版权作品的有效存在为前提
      技术措施的法律性质决定了技术措施通常将其作为何种方式而受到法律的保护。从各国立法来看，技术措施本身抑或作为一种权利的观点似乎并没有得到认可，因它本身是不受版权法保护的，也不是一项权利的客体。如果将技术措施理解为一种独立的权利而受到法律的保护，那么在版权作品无效的情况下，技术措施仍然可以根据权利的独立性而受到法律的保护，实际上违背了版权人采用技术措施的初衷。
     《信息网络传播权保护条例》第４条实际上将故意避开或破坏技术措施作为广义上的侵犯著作权的行为，这表明技术措施以版权作品的有效成立为前提，在版权作品无效的情况下，技术措施也就不具有相应的法律保护。
      ２、技术措施控制版权作品的有效性
      欧盟委员会提出，如果用户对某个作品或邻接权客体的访问必须在权利人授权的情况下运行某个访问代码或者程序才能进行，则这类技术措施被当然视为“有效的”。如果仅对这一规定进行字面理解，很容易使人得出一个结论：任何一项技术措施都是“有效的”，几乎不存在“无效的”技术措施。因为只要符合起码的编程规范，任何一项技术措施都能在其常规操作过程中起到防止他人接触或使用作品的作用，而无论该技术措施是否能够以其他简单方法被普通用户所轻易避开。    （二）技术措施本身的有效性：技术措施在技术上的可行性
      １、“普通用户”标准
      美国ＤＭＣＡ第１２０１（ａ）（３）（Ｂ）的规定，只要技术措施在通常的过程中能够防止对作品的接触或复制即为“有效”。ＤＭＣＡ认为技术措施是否有效应从技术中性的角度出发，不能仅从版权人的角度，也不能仅从侵权行为人的角度来判断，而要从一个中间状态的技术水平来判定，以期平衡双方利益。因此，判断一项技术措施的有效与否既不应以黑客高手的破解能力为标准，也不能以版权人的主观意图为标准，而应以普通用户的身份去衡量其有效性。该普通用户应当仅具有非计算机专业人员常规的计算机操作常识、经验和能力，仅会使用大众化的合法通用工具；他并不掌握各种专业解密技术和手段，也没有获得由专业人员所设计并提供的专业破解工具。
      ２、技术措施的“可规避性”
      从美国ＤＭＣＡ和欧盟《信息社会版权指令》的相关条款中都并不要求这种技术措施是不可被攻破的，而是在一般的操作过程中有效即可。这里的有效应结合前文中所提到的“普通用户”标准来进行判断。
      虽然对于有效性不等于不可以被规避这一点都相当的认同，但是当规避的方法如此普及以至成为一种常识性知识时，那么这样的技术保护措施是否还“有效”便值得怀疑了。根据某位学者的观点，只要是曾经有效的技术保护措施便可能一直有效，因为任何规避方法都不能使其无效，显然这种逻辑既不符合事实也不利于技术的进步，而且与技术保护措施的目的相违背，如果技术保护措施已经不能提供一定水平的技术保护而是需要依靠法律责任来保护它时，那么这种技术保护措施便不应该是有效的技术保护措施了。换言之，只要技术措施具有技术上的可行性即可，因为任何项技术措施不可能是完美的，能够被规避的技术措施并不能说明技术措施本身无效。

【参考文献】

       ［１］王迁：《技术措施的有效性标准——评芬兰ＤＶＤ－ＣＳＳ技术措施保护案》，载《电子知识产权》２００７年第９期，第４７页。
       ［２］梁志文：《技术措施界定的比较与评价》，载《知识产权》２００２年第３期，第４５页。
       ［３］张耕：《略论版权的技术保护措施》，载《现代法学》２００４年第２期，第３７页。
       ［４］梁志文：技术措施界定：比较与评价，载《贵州师范大学学报》２００３年第１期，第４４页。
       ［５］吴伟光：《数字技术环境下的版权法——危机与对策》，中国社会科学院研究生院，优秀博士学位论文数据库，２００８年，第１３９页。

【作者简介】吴丽娟：女，１９８４年—，浙江湖州人，宁波大学法学院０８级民商法学硕士研究生，研究方向：知识产权。
王洁琼：女，１９８５年—，安徽安庆人，宁波大学法学院０８级民商法学硕士研究生，研究方向：知识产权。