【摘　要】文化财产的国际私法保护问题其实源来已久。文化财产保护由于关系到众多利益相关方、涉及两大法系在所有权等制度上的冲突，为制定能确实有效实施文化财产保护的法律制度，采用国际统一实体法是最可取的方式。
      【关键词】文化财产保护；善意取得；国际私法

      一、 文化财产保护概说
      首先要探讨的是，什么才是“文化财产”，而保护文化财产的重要性和紧迫性又何在呢？
      （一）“文化财产”的定义
至今为止，对于“文化财产”都没有一个相对准确的定义。１９５４年联合国教科文组织制定的 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》（下文简称为１９５４年公约）第一次提出了“文化财产”的概念并加以界定，认为文化财产是“对每一民族文化遗产具有重大意义的可移动或不可移动的财产”１。而该组织其后于１９７０年通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（下文简称为１９７０年公约）认为“文化财产”一词系指“每个国家，根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产”２。在国际统一私法协会ＵＮＩＤＲＯＩＴ于１９９５年制定的《关于被盗或者非法出口文物的公约》（下文简称为１９９５年公约）中则认为“文物系指因宗教或者世俗的原因，具有考古、史前史、历史、文学、艺术或者科学方面重要性，并属于本公约附件所列分类之一的物品。”３在实践中，文化财产除了一般财产具有的经济价值，它的价值还体现在历史、文化和艺术美学等多个方面。由于需要进行保护的通常是可移动的物质性文化财产，因此本文中所称“文化财产”概指此类文化财产。
      （二）文化财产保护的重要性和紧迫性
      文化财产的珍贵性体现在其包含的特殊历史、艺术和科学价值，并且具有不可替代性和不可再生性，商业价值巨大，因而也就成为了被掠夺、偷盗和非法出口的对象。珍贵文化财产的流失国外，对文化财产来源国的损失是不可估量的。根据联合国教科文组织的报告，２００３年地下全球文物交易额估计超过８００亿美元，形成了全球性文物犯罪，而中国、埃及和希腊等历史悠久的国家的文化财产流失呈上升趋势。
      文化财产国际保护问题的紧迫性主要在于：
      １．非法出口途径愈加多样化。主要因为战乱和不法者的偷盗和走私等活动而致使文化财产流失国外。
      ２．流传关系愈加复杂化。文化财产一旦出境，就进入地上或地下的文物交易市场。因此，文化财产的最终拥有者并不一定就是偷窃或者非法出口活动者。
      ３．文化财产追回愈加困难。如第二点中提到的，再加上各国所有权等制度的不一致，导致成功追回非法流转的文化财产变得十分困难。
      二、文化财产保护的障碍
      本文将从两个层面分析文化财产国际保护所面临的障碍。
      （一）国家层面的冲突
      从国家层面上看，由于文化财产保护而引起的冲突主要是指因文化财产的国际流转在文化财产来源国与文化财产市场国之间引发的冲突。文化财产“市场国”（ｍａｒｋｅｔ ｎａｔｉｏｎｓ）一般是指文化财产相对匮乏而经济上较发达并且对文化财产有较大的国内市场需求的国家，例如美国、英国等发达国家。“来源国”（ｓｏｕｒｃｅ ｎａｔｉｏｎｓ）则是指文化财产资源丰富而经济较不发达的国家，例如中国、埃及、墨西哥等发展中国家。
      来源国为保护本国利益，往往严格控制文化财产的出口，并要求强制性归还被非法出口的文化财产；而市场国对文化财产有旺盛需求，主张文化财产贸易自由化，反对严格的文化财产交易管制。因此，国家层面的冲突不仅涉及到国际私法领域对外国公法的承认和执行，还牵涉到对来源国与市场国之间相互冲突的国家利益。
      （二）私人层面的冲突
      从私人层面来看，冲突更多地表现为文化财产的原始所有人与善意取得人之间围绕非法流转的文化财产的所有权归属产生的争议。这类冲突的双方都是相对的无辜者。此种情形使得在冲突解决中实现正义的合理分配几乎是不可能的。而当善意取得人与原始所有人所在国属于不同的法律体系时该冲突又会进一步激化。
      以被偷盗的文化财产为例。一般而言，普通法法系国家主张被盗文化财产的所有权仍归原始所有人，坚守所有权不因盗窃而转移的原则。相反地，民法法系国家则倾向于保护善意取得人的利益，允许善意取得人在法定时效届满后获得所有权。
      而一旦在民法法系国家提起被盗文化财产的所有权之诉，受案法院适用冲突法规则的所在地法律则将确保在这些国家获得的被盗财产在国际市场上能自由转让，而使大陆法系的原始所有人在追回被盗文化财产方面却无能为力。
      通过以上分析我们可见，不同法律制度之间协调性的缺失正是目前解决文化财产保护问题时面临的最大困难。
      三、文化财产保护的国际条约
      在意识到文化财产保护的紧迫性和障碍后，国际社会开始研究和制定文化财产保护的专门性国际公约。
     （一）１９５４年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》及其议定书
      二战后，联合国教科文组织制定了１９５４年公约及其议定书。根据公约的规定，其不仅适用于缔约国之间的武装冲突，而且也适用对某缔约国领土占领的场合，即使此时没有武装冲突。另外，只要非缔约国声明接受公约并实施之，它也受公约约束；公约还适用于缔约国领土内的非国际性武装冲突。
      公约议定书禁止从被占领土非法输出文物，并且要求“每一缔约国应在敌对行为终止时将非法输出的文物向原被占领土主管当局归还”。该公约开了控制文化财产非法流转的国际法律机制中追索和归还流失文物的先河，并渐而发展成为国际习惯法。议定书还禁止战胜国将战败国文物作为战争赔偿而没收留置。这些规定它奠定了文化财产保护国际法律框架的基础，具有革命意义。
为了应对国际形势的变化，教科文组织在于１９９９年３月２６日制定通过的第二议定书中对“军事必要原则”加以限定，并规定了更系统的惩罚措施。
      （二）１９７０年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》
根据１９７０年公约的规定，缔约国应采取适当措施收回或归还进口的文化财产，但对无辜的购买人或对该财产具有合法权利者要给予公平的补偿。但正如本文前述，这一规定与民法法系国家和普通法国家的财产法都是存在矛盾的。此外，公约还规定，缔约国有义务受理合法所有者或其代表提出的关于追回丢失的或被盗的文化财产的诉讼。
      １９７０年公约在１９５４年公约之后，填补了平时法的空白。迄今已有９２个国家批准加入该公约，成为目前最重要的保护文化财产的国际公约。
      （三）１９９５年国际统一私法协会ＵＮＩＤＲＯＩＴ制定的《关于被盗或者非法出口文物的公约》经联合国教科文组织委托，国际统一私法协会于１９９５年６月通过了旨在促进文化财产的收回和返还的《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。其适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求。
      不同于１９７０年公约的是，１９９５年公约一方面将使用范围扩展到被盗文物，另一方面允许政府及其所属博物馆之外的其他私人主体在其他缔约国境内提起追索被盗或被非法出口文物的诉讼。除此之外，公约还确立了被盗文物返还的三个原则：非法挖掘的文物也视为被盗；被盗文物的持有者应该归还被盗文物；被盗文物的善意取得人在归还文物时，有权获得公平合理的补偿。根据公约，原始所有人有权追还被盗文化财产，被盗文物的占有者应当归还该被盗物。公约是在民法法系和普通法系之间达成妥协的一个尝试。
      与前两个公约相比，１９９５年公约具有较强的可操作性。而且，公约严格限定于私法框架，没有任何有关公法领域的规定。但是由于公约偏向于文物来源国，西方主要文物市场国进而以此为原因拒绝签署该公约。尽管和１９７０年公约相比，１９９５年公约有诸多新发展，对被盗和非法出口文物艺术品的追索和收回有更加便利合理的实体法和程序性规则，但是，从目前的形势看来，该公约的签署生效过程却将是最缓慢的。
      （四）上述公约的缺陷
      １．公约的溯及力缺失。１９５４年海牙公约及其议定书和１９７０年公约中均没有对溯及力的明确规定。１９９５年公约规定，被盗文化财产的返还只适用于公约对请求返还被盗文化财产的国家生效后从该国盗走的文化财产或位于某一公约已生效的缔约国境内的文化财产，非法出口文化财产的归还只适用于公约已在请求归还的国家和被请求国家均生效后被盗或非法出口的文物。因此，１９９５年公约仍没有溯及力，这也是文化财产的国际保护法律机制最为不足之处。
      ２．公约的拘束力有限。与１９５４年海牙公约相比，１９７０年公约虽缔约国众多，然而，文化财产来源国是缔约国的主体，文化财产市场国中仅有六国加入该公约。文化财产市场国的缺席，使公约的有效性大打折扣。
      ３．公约规定与各国国内法的冲突。特别体现在对“善意取得人”的规定上。文化财产非法流转境外，多已“漂白”为合法流转交易的文化财产，因为其实际持有人可能被认定为“善意”的。对善意取得人，前文已经分析过，大陆法系与民法法系国家素有分歧。１９９５年公约在综合各国法律的基础上，吸取前两个公约的教训，作出了比较详尽的规定，试图能谋求一定的统一标准。公约第４条规定：“持有者如果既不知道也没有理由知道该文物是被盗的，并能证明在获取文物时已尽了审慎义务，便可在归还文物时获得公平合理的补偿”。公约还罗列了各项具体标准，以期使１９９５年公约更加切实可行。不过，１９９５年公约对善意持有人的统一性规定是否有积极的功效，还将取决于公约的缔约国数量及各国国内相关立法的改变。
      四、结语与展望
      纵观文化财产保护的历史，代表发达国家的文化财产市场国与主要由发展中国家组成的文化财产来源国在文化财产保护上的巨大的差异始终存在。理论上，差异主要是由于各国国内法的不同以及不同国家对文化财产保护的不同立场所导致的。但是从更深层次的角度探究，我们可以发现，究其根源还是南北国家之间不平等的国际政治经济旧秩序在作祟。所幸的是，伴随着全球化进程的加速，各国也逐渐认识到了文化财产的珍贵性，相关国际条约也相继制定并实施。
      由于文化财产保护关系全人类的利益，它的保护制度也必然会影响全世界。但是因为各国的法律制度都不尽相同，采用冲突规范指引或订立双边、多边协议的方式来解决问题既浪费资源也不具备可操作性。在这种背景下，采用国际统一实体法的方式来制订文化财产保护国际法律制度是最可取的。虽然已有的三项公约仍有不完善之处，但我们应该有信心相信，伴随着文化财产国家私法保护实践的继续发展，建立一个完备且有效的文化财产保护的国际统一实体法将不会只停留于理论，最终必将赋予实践检验！

【参考文献】

        ［１］参见１９５４年海牙公约第１条的规定。
        ［２］参见１９７０年ＵＮＥＳＣＯ公约第１条的规定。
        ［３］参见１９９５年ＵＮＩＤＲＯＩＴ公约第２条的规定。

【作者简介】方华夏 １９８５．０６ 女  浙江金华人   厦门大学法学院０７级国际法学硕士研究生