【摘　要】近年来，随着仲裁法十余年的实施，仲裁作为一种纠纷解决方式，以其特有的优点越来越受欢迎。同时，对仲裁法中回避或者说间接否定的临时仲裁制度，也出现越来越多的文章予以关注和探讨，对临时仲裁制度在我国建立与否的两种截然相反观点各执一词。临时仲裁，这个仲裁制度的最初形态，时至今日仍然在国际上发挥着不可或缺的作用。其有别于机构仲裁的特点使得这项制度在我国建立非常必要。通过分析我国建立临时仲裁制度的现实意义，针对当前持反对建立临时仲裁制度的观点，结合我国国情，试谈临时仲裁制度在我国的建立。
      【关键词】临时仲裁；现实意义；可行性

      何谓临时仲裁（ａｄｈｏｃａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）？当事人自己依协议组建仲裁庭，或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。
      一、临时仲裁的历史发展
      相对于机构仲裁，临时仲裁可以说是仲裁的最初形态，机构仲裁仅仅是临时仲裁发展到一定阶段的产物。早在希腊神话中就有关于仲裁的传说，当然现实意义上的仲裁应当说最早起源于村中请年长者决断纠纷。公元前６世纪的古希腊时期，临时仲裁成为用以解决城邦国家争议的方式为政治国家所接受。伴随商品经济的发展与扩张，自１１世纪欧洲商人开始并越来越多地根据商业惯例以仲裁方式解决纠纷。就在１３４７年英国在一部年鉴中出现关于仲裁的记载，１６９７年英国颁布了英国的第一个仲裁法。自此仲裁制度不再是民间的和习惯的，而是踏入了国家司法制度的领域。此后，瑞典、法国、德国、阿根廷、美国、日本等国家相继以单行法或者在民事诉讼法中专篇形式正式确立临时仲裁制度。直至１９世纪中叶才出现了更具规范化的机构仲裁。然而，临时仲裁并没有随着机构仲裁的产生而推出历史舞台。两种仲裁形式以发挥各自优势弥补对方不足的方式并存。时至今日临时仲裁制度依然被许多国家和国际公约所确立，并且受案量还占有很大的比重。如伦敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达六、七百件。１９８５年香港国际仲裁中心成立以前，在香港进行的仲裁都是临时仲裁，即使在中心成立后，临时仲裁也还占有相当大的比重。据美国芝加哥大学的一项调查报告统计，在国际贸易商业领域，贸易出口商中有４５％的人要求选择临时仲裁。这些数据都表明临时仲裁在经历了十余世纪的历史发展后，今天仍然在国际上发挥着不可或缺的作用。
      二、我国建立临时仲裁制度的现实意义
      根据我国现行《仲裁法》第１６条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第１８条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议效。”我国立法将仲裁机构的明确约定作为仲裁协议有效的要件之一，表明我国不承认临时仲裁的态度。然而正如有的学者所说，“尽管临时仲裁在解决经济贸易争议甚至于国家间的争端中发挥着不可或缺的作用，有着不可替代的独立地位，但我国对此在理论上却没有给予应有重视，其合法性也没有得到立法明确的认可，因而在我国仲裁实践中，仅呈现机构仲裁一枝独秀的景象。立法上仅承认机构仲裁的单一模式，显然忽视了当事人程序性的主体地位，限制了当事人选择纠纷解决机制的范围，从而压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力。”缺少了这种自主选择、程序灵活、费用经济、快捷高效的临时仲裁制度，不利于我国仲裁制度的发展和完善，建立临时仲裁制度具有重大的现实意义。
      一是临时仲裁具有许多机构仲裁所没有的优点，能够为当事人提供更具自主选择、程序灵活、费用经济、快捷高效的解决纠纷方法。第一，临时仲裁更加尊重当事人的意思自治。当事人可以自由选择仲裁员、仲裁庭的组成、仲裁的地点和程序、仲裁规则的适用等等。当事人能够完全按照自己的意愿、按照自己的需要行事，对仲裁结果有更高的确定性和可预见性。在临时仲裁中，当事人的自主选择权使得当事人特别是诚信的当事人更能通过各自的真实意愿协商一致，为今后的仲裁裁决履行和商事活动的继续开展做好铺垫。尽管机构仲裁相比较法院诉讼，当事人也有较强的选择权利，但随着机构仲裁越来越规范和严密，其所呈现出的诉讼化趋势使得仲裁这项制度最初的当事人意思自治的优势越来越少被体现出来，而临时仲裁能够更多的保留仲裁的这项优势。第二，临时仲裁比机构仲裁更具灵活性。由于当事人更多的自主选择空间，使临时仲裁在很多方面可以按照当事人的意愿根据个案的不同灵活变通。在这种量体裁衣式的仲裁过程中，当事人双方可以随时协商随时调整。这种氛围也有利于当事人沟通、互相谅解，从而易于达成一致意见解决纠纷。正如原最高人民法院院长肖扬所言，机构仲裁比较规范，但相当于临时仲裁而言，缺乏必要的灵活性。第三，临时仲裁比机构仲裁具有更强的保密性。临时仲裁比机构仲裁减少了人员了解商业秘密的机会，少一人知道，就少一份泄密的风险。而且在商业信誉越来越重要的今天，临时仲裁中可以约定限制仲裁员对外透露仲裁结果的做法，不仅可以增强对纠纷中涉及的商业秘密的保密性，还可以增强对当事人之间商业信誉的保密性。第四，临时仲裁更加省时省钱。尽管机构仲裁与法院诉讼程序相比简便许多，但是机构仲裁仍然存有机构内部程序时限需要严格遵循。临时仲裁即可免去机构内部程序时限，能够在非常短的时间内做出裁决，处理纠纷更加快捷高效，这在现在追求快节奏的工作中更具意义。临时仲裁也可免去机构仲裁存在的行政性管理成本所负担的费用。而且临时仲裁不需预交仲裁费用可以消除当事人存有的类似与法院诉讼费及机构仲裁费的心理负担或抵触情绪。最后，临时仲裁可以避免机构仲裁的官僚性。机构仲裁的规范性要求机构仲裁必须具有一定的组织机构、章程制度等组织构架，这必定导致仲裁机构一定程度官僚主义作风以及仲裁员自我优越性引起的官本位意识。临时仲裁中仲裁庭因个案而建立，案结即解散，其临时性使得仲裁庭以更加平等姿态确保当事人的权利得到有效保护。
      二是确立临时仲裁制度有利于当事人合法权益得到实质上的保障。我国于１９８６年１２月２日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决的公约〉的决定》，成为《纽约公约》的缔约国。《纽约公约》第１条第２款规定“‘仲裁裁决’不仅包括由为每一案件选定的仲裁员所作出的裁决，而且也包括由常设仲裁机构经当事人的提请而作出的裁决。”和我国加入的《纽约公约》相似，很多我国与其他国家签订的双边司法协助协定中的仲裁是指机构仲裁和临时仲裁的。但是由于我国的仲裁法将临时仲裁制度排斥在外，就会出现一项临时仲裁协议，若当事人在上述其他国家或地区提起仲裁，该国家或地区承认临时仲裁协议效力，按照仲裁规则做出裁决后，当事人到我国申请执行该仲裁裁决，我国应当予以承认和执行。然而，若当事人根据同一个临时仲裁协议在我国提起仲裁，则会因我国不认可临时仲裁协议而不能裁决，抑或即使据次临时仲裁协议做出裁决，也会因我国否认临时仲裁协议效力而得不到我国法院或境外法院的承认和执行。在如今法院判决在境外的执行力远远不及仲裁裁决的情况下，这种当事人权利的不对等，将导致当事人的合法权益得不到实质上的保障。
      三是确立临时仲裁制度有利于发展市场经济，改善我国投资环境。随着我国加入ＷＴＯ，进一步深化改革开放，对外贸易将更深层次开放，我国将与世界各国经济交往更广更深。在这种市场经济环境下，很多当事人约定临时仲裁，尤其是我国与外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有临时性仲裁条款。然而，我国仲裁法把未明确约定仲裁机构的仲裁协议认定为无效，这种做法违背了当事人最初的仲裁意愿，不符合市场经济的价值理念。同时，对于跨国投资者来说，在选择纠纷解决方式时更倾向于更具确定性和可预见性、体现自己愿望、可靠且少受政府干预的方式。虽然我国仲裁法（下转第９页）（上接第１０页）规定仲裁机构是民间机构，但我国仲裁制度一定程度上受到行政干预，比如仲裁机构的组成建立仍由所在市人民政府负责等，故跨国投资者在选择我国机构进行仲裁时会存有一定的担心和疑虑。临时仲裁制度的建立将会解除这一担心和疑虑，保障我国仲裁制度的民间性。
      上述列举了一些在我国建立临时仲裁的现实意义，但这并不是说建立临时仲裁制度的目的是排斥机构仲裁。机构仲裁和临时仲裁是各有优势、不相伯仲，建立临时仲裁制度是给当事人提供多元的途径以解决争议和纠纷，临时仲裁和机构仲裁是并行不悖、互为补充、相得益彰的两种仲裁形式，完全可以在仲裁领域共同发挥各自的作用。
      三、临时仲裁制度在我国实践的可行性
      应否在我国建立临时仲裁制度，大部分学者都持赞成态度，但也有学者认为临时仲裁制度在我国应当缓行。对于一些反对意见，笔者谈谈自己的想法。
      一是有学者认为临时仲裁制度只有在社会信用制度发展较为完善的情况下才能确立，而我国目前市场经济秩序混乱，市场失信社会失信，民众仲裁意识淡薄，所以不具备临时仲裁生存的土壤。这并不能成为不认可临时仲裁制度的理由。临时仲裁制度的建立与社会信用的建立是可以相辅相成的。我国社会目前的确在一定程度上存在市场信用、社会信用的缺失的问题，尤其是老百姓对公权力的不信任引起的对法院判决公正性的质疑和对法官廉洁性的质疑危及到判决的公信力乃至法律的权威。在临时仲裁制度中，既然将纠纷交由通过自己意愿选定的仲裁员裁决，就应当信任自己选定的仲裁员，由此培养人们对信望素孚的仲裁员的信任，从对个体的信任逐渐提升对社会的信任，可以改善我国市场信用、社会信用的缺失的现状。
      二是有学者认为我国作为世界上调解制度确立最早且最为发达的国家，可以由调解制度替代临时仲裁制度。调解与仲裁作为两种纠纷解决的方式，都具有由中立第三方居中解决纠纷、自主灵活、保密简便、快捷经济的特点，但两种也有不同之处：调解中当事人比临时仲裁中更加意思自治不受限制，可以随意中止或退出；相比较地位独立的仲裁员，调解员的调解方案需经当事人同意；调解书不像仲裁裁决那样具有法律效力，这也是调解与临时仲裁最重要的不同之处。调解书不具有约束力和执行力，据此临时仲裁与调解具有完全不同的法律效果，临时仲裁是无法被调解所取代的。即使是具有法律效力的诉讼中的调解也不能替代临时仲裁。诉讼中的调解存在法官的诉讼与调解的两种角色转换的尴尬境地。诉讼中的严谨与调解中的灵活会被当事人用来以诉讼内容驳调解或以调解内容驳诉讼。而临时仲裁不会出现这种情况。
      三是有学者认为如果没有当事人的充分合作，临时仲裁无法进行。对于临时仲裁程序的启动和进行，确实需要当事人的通力合作，尤其依赖当事人对仲裁员选任达成一致。在当事人对仲裁员选任不能达成一致的情况下，可以通过对事先指定的委任机构有管辖权的法院或未对委任机构达成一致的由国家法院直接委任仲裁员，之后仲裁庭就可进行仲裁。而且，实践中存在很多真诚合作、密切配合的当事人选择临时仲裁解决纠纷，不能因部分不愿配合的当事人就剥夺其他当事人选择临时仲裁的权利。
      四是对于仲裁员廉洁性的监督与防范以及临时仲裁缺席裁决情况下的监督问题，可以由对临时仲裁进行司法监督和保障以及行业内部监督和保障得到解决。司法监督与保障就是指法院根据法院地的仲裁法律和政策，代表国家以法院的强制力为仲裁的顺利进行和维护仲裁裁决的威信提供的法律支持，同时对仲裁过程中出现的违反仲裁法规的行为予以纠正。⑨仲裁发展离不开法院的支持，有了法院对仲裁进行适度的监督、提供有力的保障，临时仲裁制度可以在我国健康发展。同时，良好的行业内部监督体制可以加强临时仲裁自我约束、自我监督，从而提高仲裁质量。
      综上所述，尽管临时仲裁制度存在一些缺陷，正所谓任何硬币都有两面，任何制度也是有利有弊，但是，我们不能因为临时仲裁制度的缺点就对其予以全盘否定，而是应当通过对制度的完善，使临时仲裁发挥其优势，遏制不良影响，建立临时仲裁制度将会推动我国仲裁法律制度的发展和完善。

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【作者简介】丁汀汀（１９８１－），女，山东青岛人，中国海洋大学法政学院２００８级国际法研究生。